【摘要】刑法第149条系注意规定，而非特殊规定；刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”，不是特别法优于普通法的法条竞合适用原则的重申，而是一种注意规定，没有排除从一重处罚的可能性；刑法第3条前段与第5条，均强调在保障人权的同时保护法益，禁止有罪不罚、重罪轻罚；法定刑设置主要考量的是行为对主要法益的侵害程度以及与同类罪名法定刑的协调，当行为不符合此罪构成要件（如销售金额未达五万元而不构成第140条生产、销售伪劣产品罪），但符合彼罪构成要件（如诈骗罪），能够以彼罪定罪处罚；当行为同时符合两罪构成要件，原则上应从一重处罚，如使用假币罪与诈骗罪、保险诈骗罪与诈骗罪、盗伐林木罪与盗窃罪。
【关键词】刑法第149条；注意规定；特殊规定；罪刑相适应；从一重处罚

   
　　一、问题的提出

　　刑法第149条第1款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法理论通说认为，第141条至第148条针对特殊伪劣产品犯罪的规定，相对于第140条普通伪劣产品犯罪[1]而言，可谓特别法，根据特别法优于普通法的法条竞合适用原则，“通常应以特别法即依规定生产、销售特别种类的伪劣产品的犯罪的法条论处，但刑法典第149条第2款规定：‘依照处罚较重的规定定罪处罚’，即依重法优于轻法的原则处理类似问题”[2]。很显然，理论通说将第149条看作一种特殊规定，由此得出两点结论：第一、在特别法与普通法竞合的情况下（即特别关系的法条竞合），除存在刑法第149条之类的特殊规定外，应当适用“特别法优于普通法原则”，而绝对排斥适用“重法优于轻法原则”。例如，不管盗伐林木的价值多大，都不能以盗窃罪定罪（最高可判处无期徒刑），而仅能以盗伐林木罪最高判处十五年有期徒刑；第二、在行为不符合特别法条规定的构成要件，但达到了普通法条规定的构成要件时，应杜绝以普通法条之罪定罪处罚，结果只能宣告无罪。例如，行为人金融诈骗数额没有达到金融诈骗罪的起刑点，但已经达到普通诈骗罪的起刑点，只能宣告无罪，而不能以诈骗罪定罪处罚。[3]此外，对于刑法分则第233、234、235、266及397条中“本法另有规定的，依照规定”的理解与适用问题，也与上述问题相关联，本文也一并予以讨论。

　　笔者认为，问题的实质在于：第一、对于不存在第149条以及“本法另有规定的，依照规定”这种“特殊”或者“例外”规定时，在承认特别关系的法条竞合的场合，是应捍卫“特别法优于普通法原则”的法条竞合适用原则，还是在适用特别法不能做到罪刑适应时，以“重法优于轻法原则”进行补充？第二、在行为不符合特别法构成要件但符合普通法构成要件时，是应宣告无罪，还是以普通法定罪处罚？或许，问题的根本解决还取决于如何合理划定特别关系的法条竞合的范围，甚至于应否严格区分法条竞合与想象竞合。限于篇幅，本文不再全面展开。[4]

　　二、第149条规定的性质

　　刑法第141条至第148条针对的是特殊的伪劣产品：假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子以及不符合卫生标准的化妆品。这些特殊伪劣产品关系到社会公众的生命与健康或者国家粮食安全，而生产、销售这些特殊伪劣商品所造成的法益侵害程度，主要体现在对人体健康的危害程度或者使农业生产遭受的损失上。[5]因此，这些特殊伪劣商品犯罪的构成要件，不是通过销售金额，而是以对消费者人体健康的危害程度来描述。而普通伪劣商品犯罪往往无法通过对人体健康的危害程度这类要素来描述行为的法益侵害程度，只能通过销售金额这类可以量化的要素进行描述。事实上，刑法第141条至第148条规定之罪主要保护的法益是消费者的生命与健康（第147条除外），故用人体健康这一要素进行描述可谓恰如其分，而生产、销售普通伪劣商品犯罪的法益侵害性，主要体现在对于市场经济秩序以及消费者财产权益的侵害上，因此，用“销售金额”这一要素进行描述比较准确。

　　由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪成立犯罪的条件明显不同，不可避免地会导致不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件，却符合普通伪劣商品犯罪构成要件的情形。例如，虽然行为人生产、销售了大量劣药，销售金额达到五万元以上，却并未对人体健康造成严重危害，或者是否对人体健康造成严重危害难以查明，因而不符合第142条规定的生产、销售劣药罪的构成要件。但是，由于生产、销售劣药的行为完全符合“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，即第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的构成要件，即便没有第149条第1款的规定，也没有理由否认生产、销售伪劣产品罪的成立。从这个意义上说，第149条第1款不过是注意规定，旨在提醒司法人员注意：行为虽不符合特殊伪劣商品犯罪的成立条件，但由于特殊伪劣商品也属于伪劣商品，销售金额达到五万元以上，完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件时，为有效保护法益，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　如前所述，生产、销售特殊伪劣商品犯罪所保护的主要法益是消费者的生命与健康（本质上属于危害公共安全的犯罪），用行为对于人体健康的危害程度来描述行为的法益侵害性；而生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益不是消费者的人身权，而是市场经济秩序与消费者的财产权，无法用其他要素来描述形形色色的伪劣商品犯罪的法益侵害程度，只能用“销售金额”这一可以量化的、具有可操作性的要素来描述行为的法益侵害程度。即便如此，也不可否认特殊伪劣商品属于伪劣商品，生产、销售特殊伪劣商品的行为在侵害消费者人身权的同时，还侵害了市场经济秩序与消费者的财产权，生产、销售特殊伪劣商品的行为通常也同时符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。由此可能出现这样的情形：行为对于消费者人身权的侵害还不够严重，但由于销售金额巨大而对市场经济秩序以及消费者财产权造成了严重侵害，为实现罪刑相适应，没有理由不以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。事实上还有另外一种情形：行为虽符合特殊伪劣商品犯罪的构成要件，且可能属于情节严重甚至特别严重，但难以证明，而销售金额巨大甚至特别巨大这一点能够查明时，为了实现罪刑相适应，有必要以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。例如，在著名的“三鹿奶粉案”中，虽有证据表明田文华等主要领导后来系“明知”所生产的奶粉含有三聚氰胺还指使下属继续销售，销售金额达到四千多万元，但没有证据表明“明知”后的销售行为“致人死亡或者有其他特别严重情节”，也就是说，虽然其行为符合第144条的生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，但按该罪论处不能做到罪刑相适应（顶多判处十年有期徒刑）；与此相对照，由于销售金额远远超过二百万元，按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，完全可能判处田文华等人无期徒刑。法院最终以生产、销售伪劣产品罪判处田文华无期徒刑。[6]可以说，这样做并非河北两级法院为保住田文华的命而避重就轻，实在是不得已而为之。[7]从这个意义上，由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度不同、证明要素有异，为了实现罪刑相适应，从一重处罚也可谓理所当然。因此，第149条第2款的规定也不过是一种注意规定，旨在提醒司法人员注意：特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度以及证明要素存在差异，为实现罪刑相适应，应以重罪定罪处罚。

　　综上，刑法第149条是注意规定，原本就该如此处理，而并非特殊或例外规定。虽然理论通说将特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪的条文看成是一种特别关系的法条竞合，但不可否认，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条规定的生产、销售特殊伪劣商品的犯罪之间，事实上存在某种补充关系，即行为不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件但销售金额五万元以上的，由于完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件，理应以后者定罪处罚。正如持有型犯罪对于非法制造、买卖、运输等行为的犯罪具有补充性质一样。而第140条之外，还对药品、食品等特殊伪劣商品犯罪加以规定，是为了突出对消费者人身权的保护，绝非为了从轻处罚生产、销售特殊伪劣商品犯罪的行为，根据刑法第5条所明文规定的罪刑相适应原则，从一重处罚实属应当。

　　三、破解“本法另有规定的，依照规定”

　　刑法分则中有五个条文（第233、234、235、266、397条）、六个罪名（过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪）中存在“本法另有规定的，依照规定”的表述。理论通说几乎众口一词地认为，该规定重申或者强调了在特别关系的法条竞合的场合，绝对适用特别法优于普通法。例如，张明楷教授认为，“当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条。”[8]通说内部的分歧仅在于，当行为不符合“另有规定”的构成要件（如没有达到金融诈骗罪的数额起点），但符合普通规定的构成要件（如达到了普通诈骗罪的数额起点），能否以普通规定定罪处罚。例如，周光权教授指出，“《刑法》第266条的另有规定，当然一方面是指需要定罪的‘另有规定’，即当特别法条规定了定罪处罚条文时，必须适用特别法条，禁止适用普通法条。另一方面，也包括不需要定罪时要类型化地加以考虑的‘另有规定’。”[9]例如，合同诈骗4000元没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪的数额起点，但达到了诈骗罪的数额起点的，绝对不能以诈骗罪定罪处罚，只能宣告无罪。[10]张明楷教授则认为，“‘本法另有规定的，依照规定’，显然是指符合另有规定时， 按另有规定定罪处罚。换言之，‘依照规定’并不包含‘依照规定不定罪处罚’的意思。因为刑法分则条文所表述的是典型的罪刑规范，‘另有规定’并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。”[11]例如，保险诈骗8000元、合同诈骗4000元的行为，虽未达到司法解释所规定的保险诈骗罪、合同诈骗罪的数额起点，但由于超过了诈骗罪的数额起点，可以而且应当以诈骗罪定罪处罚。[12]

　　通说一方面坚持认为，“本法另有规定的，依照规定”重申了特别法优于普通法的法条竞合的适用原则，另一方面，要么在著书立说时有意无意地“忽视”“本法另有规定的，依照规定”，要么当感觉按照特别法定罪处罚不能做到罪刑相适应而有违刑法的公平正义性时，或者“强词夺理”地认为条文之间虽属于法条竞合，但不属于特别关系的法条竞合，因而不受特别法优于普通法的限制；或者“两手一摊”说，这是立法缺陷造成的而无能为力；或者“有意无意”地将本属于特别关系的法条竞合的情形说成是想象竞合，以便光明正大地绕开“本法另有规定的，依照规定”而从一重处罚。例如，通说教科书虽然在涉及诈骗罪与特殊诈骗罪的关系时对“本法另有规定，依照规定”持小心翼翼的态度，但对于故意伤害罪中“本法另有规定的，依照规定”，却基本上视而不见。当作为抗税、暴力干涉婚姻自由、妨害公务的手段达到重伤程度时，毫不犹豫地认为应当以故意伤害罪定罪处罚。[13]又如，陈兴良教授认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间不是特别关系的法条竞合，而是所谓择一关系的法条竞合，从而理直气壮地绕开“本法另有规定的，依照规定”。[14]再如，张明楷教授主张，诈骗罪与招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合，因而可以不顾“本法另有规定的，依照规定”，“名正言顺”地从一重处罚。[15]

　　笔者认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”只是注意规定，旨在提醒司法人员注意，在基本规定之外，还存在为数不少因为对象、手段等要素特殊而设立的规定；即便存在“另有规定”，也应贯彻刑法第5条规定的罪刑相适应原则，不能排除重法优于轻法原则的适用。事实上，一方面，“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的”[16]，如规定保险诈骗罪的法定刑轻于诈骗罪；另一方面，设立“本法另有规定的，依照规定”具有随意性，例如，在普通盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、故意毁坏财物罪、故意杀人罪之外，还存在为数不少对象、手段特殊的这类犯罪，如盗伐林木罪、抢劫枪支、弹药罪、抢夺国有档案罪、放火罪等。我们没有理由认为，保险诈骗罪与诈骗罪之间因为属于特别关系的法条竞合，必须适用特别法优于普通法，而盗伐林木罪与盗窃罪之间就不是特别关系的法条竞合，可以不适用特别法优于普通法原则。因此笔者认为，刑法分则中“本法另有规定，依照规定”是完全可以忽略的规定，只应根据罪刑相适应原则以及立法目的进行考量，决定是否从一重处罚。[17]

　　四、法益保护要求罪刑相适应

　　由于刑法将罪刑法定原则（刑法第3条后段）与罪刑相适应原则（刑法第5条）分开规定，国内学者通常认为罪刑法定原则与罪刑相适应原则是不同的刑法适用原则，而且习惯于指责对方是借口罪刑相适应违背罪刑法定原则。其实，二者之间并非对立关系。国外刑法虽未在刑法总则中明文规定罪刑相适应原则，但刑法理论一般认为，罪刑均衡包含在罪刑法定原则之中，[18]而且认为罪刑相适应是解释论中最重要的原则之一。例如，日本刑法第240条强盗致死伤罪规定，强盗致人负伤的，处无期或者六年以上惩役；致人死亡的，处死刑或者无期惩役。[19]问题是，具有伤害、杀人故意的，是仅认定为强盗致死伤罪，还是认定为强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯（日本称为观念的竞合），抑或以强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚？日本判例曾经将强盗杀人认定为杀人罪与强盗致死罪的观念竞合，但后来改变了立场，对于强盗过程中故意杀人的，仅认定为强盗致死罪。日本现在的通说也支持判例立场的变更，认为强盗致死伤罪包括了强盗杀人、强盗致死、强盗伤害、强盗致伤这四种构成要件。这是以罪刑相适应原则进行考量的解释论适例。日本改正刑法草案设置强盗致死罪（第327条后段）与强盗杀人罪（第328条），既解决了这一问题，同时也对二罪设定了法定刑上的差异。[20]

　　刑法理论认为，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释，只是传统的罪刑法定主义的内容，因而被称为罪刑法定原则的“形式的侧面”，其主旨在于限制国家的司法权力。但是现在，罪刑法定主义的内容不限于形式的侧面，而是进一步要求刑法内容适当、正当，即所谓“适正处罚的原则”。这一原则要求，禁止不明确的刑罚法规（明确性的原则）、禁止残虐、不均衡的刑罚、禁止处罚不当罚的行为。[21]我国刑法规定的特色在于，除在刑法第3条后段明确规定了“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”（罪刑法定原则）外，还特意在第3条前段强调“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。曾有学者将第3条的前段称为所谓积极的罪刑法定原则，后段为消极的罪刑法定原则。[22]其实，“前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。简言之，刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能，后段则旨在突出刑法的人权保障机能。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，刑法第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥”[23]。

　　我国刑法规定的特色不仅在于，在规定罪刑法定原则之前强调了刑法的法益保护机能，还在于，罪刑法定原则之外，第5条专门规定了“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”（罪刑相适应原则）。国外刑法不在罪刑法定原则之外专门规定罪刑相适应原则，是因为，一方面，罪刑法定原则的实质侧面之一——禁止残虐的、不均衡的刑罚，能够阻止轻罪重判，从而保障人权；另一方面，刑法关于罪状与法定刑的规定本身就体现了罪刑均衡，由于国外司法人员的素质较高，一般能够做到依法定罪量刑而不至于出现重罪轻判，从而实现刑法的法益保护机能。然而在我国，由于司法人员的素质还不够高，尤其是在明文规定了罪刑法定原则之后，司法人员可能认为只有尽量轻判才符合罪刑法定的要求。殊不知，刑法的存在本身固然有人权保障的原因，但在民主社会，法益保护始终是刑法的生命。所有危害社会的行为都不作为犯罪处理，固然充分彰显了人权保障，但公民的法益不能得到有效保护，这是民主社会的人们不可能答应的。事实上，无论理论界还是实务界，因唯恐被扣上违反罪刑法定原则的帽子，动辄以有利于被告为由，解释或判定为无罪、罪轻，俨然成为一种“时髦”。[24]因此，笔者认为，刑法第5条对罪刑相适应原则的强调，不仅旨在禁止轻罪重判，以保障人权，还为了防止重罪轻判，以保护法益。也就是说，刑法第3条前段强调的是，不得有罪不罚（法益保护），后段强调的是，不得无罪施罚（保障人权）；而第5条强调的是，既不得轻罪重罚（保障人权），也不得重罪轻罚（法益保护）。我国刑法第3条与第5条的规定旨在表明，立法者要求司法人员解释适用刑法时做到人权保障与法益保护之间的协调，不可偏废。