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浅析冲突法的法理学基础初探(2)

编辑:admin  来源:wenku163.com

  (二)法律性质的再认识
  在法理学上,冲突法并不符合法律规范的定义和构成,因为它既不是一个单纯的法律概念,也不是抽象的法律原则,更不属于法律规则,它应该是法的技术性规定。

  首先,冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释,法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的,稳定性的法律原理和准则,而冲突法则是源于不可避免的法律冲突,一般来说,只要两个法律对同一问题做了不同规定,而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时,法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展,加剧了人们在法律上的交往和联系,同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题,法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法,即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此,冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的,它是法学家们创造性地应用法律的具体体现,反映着法学本身的发展变迁。
  其次,冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定,是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范,具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构,尽管国内外学者有“三要素说”(假定条件、行为模式和法律后果)、“两要素说”(行为模式和法律后果)、“新三要素说”(假定、处理、法律后果)等不同见解,但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条:当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则,其中当事人双方存在合同关系是假定条件),一方不履行合同或履行不合约定是行为模式,应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里,冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法,是选择适用法律的法。以我国为例,2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法,它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时,如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定:夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。也就是说,当法官处理涉外夫妻人身关系案件时,在法律适用方面,首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律,其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数,从性质上说,它更像是为法官设立的裁判准则,缺少法律规则具有的普遍性,同时多了一些专业性,这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说,它是由“范围”和“系属”两部分构成,前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题,如上例中的“夫妻人身关系”;后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律,如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分,同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话,那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。
  最后,冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法,是法律文件中的技术性事项,涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一,它不同于法的技术性规范。虽一字之差,但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中,法的概念要高于法律规范的概念,而法的技术性规定是与法律规范一样,同属法的构成要素之一,但法的技术性规范则是法律规范的下位概念,仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一,是因为如果没有法的技术性规定,法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难,有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间,这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范,但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题,因此它也是法的构成要素之一,只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小,因此往往会被人们忽略,并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是,在冲突法里,这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的,因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引,指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称,而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此,冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定,它是法的要素中的技术性规定。

  三、结论

  综上,笔者认为,冲突法既非法律规范中的法律规则,也非一种特殊的法律规范,或者叫法的技术性规范,从法的构成要素上来说,它就是一种法的技术性规定。学界之所以叫冲突法为冲突规范,并非是从严格意义上的法理学基础上分析得出冲突法就是一种法律规范,而仅仅是从承认冲突法作为法律是一种社会规范的角度来说的,确切地说,我们应该称之为冲突法规范可能更为合理,以区别于法理学中的法律规范的概念。

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