论文摘要 《中华人民共和国刑法》第388规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。” 理论上一般称之为斡旋受贿罪。在斡旋受贿罪的犯罪构成中，不仅要求行为人利用了本人职权或者地位形成的便利条件，还要求为请托人谋取的是不正当利益。因此，如何确定“不正当利益”的范围对于斡旋受贿罪的定罪有着非常重要的现实意义。

　　论文关键词 斡旋受贿 不正当利益 国家工作人员

　　一、“不正当利益”的范围

　　对于斡旋受贿罪中“不正当利益”的范围，目前我国刑法学界一般认为包括三种：一是通过违法行为取得的利益，如通过犯罪行为取得的利益；二是违反社会公序良俗、公共道德和有关政策等取得的不应得到的利益；三是通过不正当手段免除应履行义务而得到的利益。
　　1999年3月两高发布的司法解释指出，“谋取不正当利益”是指“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”可以看出：“不正当利益”包括两种：一种是违反实体法取得的利益，即违反国家政策法律法规或国务院各部门规章规定等而取得的利益，这种利益本身就是违法的；另一种是程序性违法利益，即“违反法律法规、各部门各地方规章规定、国家政策”而取得的利益，此时的利益本身并不违法，但因其谋取手段（程序）违法而变成了不当利益。我国司法机关在认定“不正当利益”时，只涵盖了两类：实体性违法利益和程序性违法利益，而对于要求国家工作人员或其他从事公务的人员提供不违反法律、法规的帮助或者方便条件而取得的利益未涵括在内。

　　二、“不确定利益”是否属于“不正当利益”

　　不确定利益，是指根据有关法律、法规、国家政策，任何一个具备相关条件的人都有可能得到的利益。因为此利益处于不确定状态且对其他人的取得具有排他竞争性，所以该利益最终能否取得是不确定的。
　　目前，我国正处在深化改革的攻坚阶段，各行各业都发生着巨大的变化，很多利益实际都处在不确定状态中。如果一味的将不确定利益排除在不当利益之外，势必会扰乱正常的社会政治经济秩序；但如果将不应当属于不当利益的不确定利益确定为不当利益，则不利于社会竞争，破坏了社会的活力。
　　笔者认为，不管“不确定利益”正当与否，都是行贿人获得的利益，就应当从行贿人的角度来分析。因此，考察利益正当性与否不仅要考虑受贿人是否利用职务手段，还应考虑行贿人获取利益的手段是否正当。对行贿人来说，行贿是其取得利益的手段，谋取利益才是其真正的目的。不确定利益只有与其取得该利益的手段结合起来才有现实意义，离开了手段就无法判断其正当性与否。况且受贿人采取何种手段，该手段是否合法，行贿人可能无从知晓，他只关心其行贿的结果。而国家工作人员对不确定利益有一定的自由裁量权，这是斡旋受贿行为存在的现实土壤。不以行贿人获取不确定性利益的手段是否合法，而是以受贿人获取该利益的手段正当与否来确定利益的属性是不合情理的，势必会放纵该类行为，导致竞争环境恶化。
　　不确定利益本身并无正当与否可言，只是一个中性的概念而已。撇开谋取利益的手段而孤立、片面地考察不确定利益，是机械的唯物主义观点。“利益”其实也是一个相对的概念，因为该利益是行贿人取得的利益，其正当与否，不仅要看国家工作人员的行为方式，更要看取得该利益的人的行为方式，因为该利益正当与否是相对于行贿人及其竞争者而言的。更何况行贿人并不知道受贿人采取什么样的手段也不介意采取什么样的手段，也无从知晓。他所追求的只是结果，过程对他而言并不重要。而且对国家工作人员来言，其职权范围是有一定弹性的，因而对某些不确定利益拥有一定的自由裁量权，在帮助行贿人时根本就不需要采取非法手段。