三、期待可能性的本土化

　　（一）期待可能性理论引入的必要性
　　1.完善我国刑法犯罪构成体系
　　我国目前刑法中犯罪构成体系师承苏俄刑法学，采取封闭的平行四要件犯罪构成体系。该理论体系具有闭合性，最为显著的缺点之一就是僵化，无法保证灵活的适用于每一个纷繁复杂的个案之中，缺乏人权思想的整体刑法观念。
　　期待可能性理论更加关注行为人个体，站在法益保护的人权价值观念高度，在对行为人的行为做出法律评价时从类型人的角度出发，同时兼顾行为人当时具体情形做出的判断，不仅不会放纵犯罪行为，还恰好可以解决刑罚个别化的问题，很好的弥补四要件犯罪构成体系柔性不足的特点。
　　2.丰富我国刑罚体系
　　在具体司法实践对个案的法律评价上，在将行为人的行为定性为犯罪之后，更引人关注的就是罪责刑是否相一致的问题，在面对行为人迫不得已或者情有可原的情形下犯罪时，目前我国刑罚体系显得苍白无力。
　　期待可能性理论的适用不仅可以免除行为人的刑事责任，还可以根据具体司法实践，大幅度的减轻行为人承担刑事责任。如果引入期待可能性，并且通过技术性立法规定，可以将期待可能性理论的优势功能发挥到最大，以期很好的完善我国刑法犯罪构成体系与刑罚体系。
　　（二）期待可能性引入的文化支持
　　1.儒家思想
　　《论语·卫灵公》中有一段子贡与孔子的对话：
　　子贡问曰：“有一言而可以终生行之者乎？”
　　子曰：“其恕乎。己所不欲，勿施于人。”
　　期待可能性是一种类型化的评价，但一定要兼顾行为人个人当时具体之情况，如果用我国儒家思想的一句话来概括，最能恰如其分的描述这一思想的词语就是“己所不欲，勿施于人”。而期待可能性理论，就是要求法官在审理案件时，根据具体情况，站在类型化行为人的角度去衡量，是否有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。
　　儒家关于“仁”与“恕”的思想与期待可能性理论中关于刑法谦抑性的表达就是一种契合，期待可能性理论的引入不仅完全符合我国传统思想，而且还可以理解为对儒家思想的在刑事法律领域的进一步发展。
　　2.慎刑思想
　　在传统古代刑事法思想中，“慎刑”理论源远流长，要求君主治理天下，官员审理刑事案件要为政以宽，提倡社会“无讼”。尤其在开明盛世中，这一思想的表达更加深刻，“春秋决狱”、“秋审”、“死刑复奏”等刑事制度的建立，“明德慎罚”、“德主刑辅”、“天人合一”刑事思想的形成，无一不说明传统法律思想对谨慎刑罚的重视与贯彻。
　　慎刑思想与现代刑法观念，尤其是谦抑的刑法观不谋而合。故此，引入期待可能性理论不仅不会引起社会的恐慌，反而会更有利于对法益的保护，以及对权力滥用的规制。
　　（三）期待可能性引入的立法实践
　　基于对期待可能性理论引入定位问题的思考不同，所以在将期待可能性如何更好地嵌入我国现行刑法规范之中的观点也是百花齐放，有的学者主张将期待可能性理论可以参照死刑复核程序进行创设，在此制度下，要以缺乏期待可能性为特殊情由判处法定刑以下刑法，除由最高人民法院判决外，均应当报请最高人民法院核准。 有的学者提出在总则中设立包含期待可能性思想的一般性规定：“行为人依其行为当时的具体情状，若不能或难以期待其作出适法行为的，得免除或减轻处罚。”等相类似条款，并对这一理论进行限制性的规定：“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉正制度等有重大损害的除外。”
　　笔者认为，在考虑将期待可行性定位于责任阶段的基础之上，应该来立法表达中作如下完善：
　　首先，将期待可能性作为犯罪阻却事由规定于刑法总则之中，即在总则第二章第一节犯罪与刑事责任中，单设条款做一般性规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是依当时具体之情况，若不能或者难以期待行为人做出适法行为的，不负刑事责任。”“行为人当时之行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
　　其次，细化期待可能性理论，即将期待可能性理论具体化。《刑法修正案（八）》中，虽然已经有所表达，但还不足以囊括刑事司法实践中遇到的情形，最为亟待解决的就是相隐问题。用期待可能性理论去分析，在中国以家族制度为核心的观念下，期待行为人不隐瞒甚至是积极地去揭发或者举报亲人之间的违法犯罪行为是不现实的，也很不符合中国儒家“孝悌”思想。在立法实践中，应对此做出罪化规定，或者减免刑事责任的规定。如在刑法分则第六章第二节妨害司法罪第三百一十条窝藏、包庇罪中规定：“三代以内直系血亲或者旁系血亲没有采取暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员继续侦查案件、逮捕犯罪嫌疑人的，应当免除刑事责任。”
　　（四）期待可能性引入的司法实践
　　在对待期待可能性理论是否应该引入，如何更加契合我国刑法体系问题没有形成统一学说，甚至没有付诸于立法实践之前，我们应该更加关注期待可能性理论在我国司法实践中的问题。笔者认为，在现实司法实践之中，应该从期待可能性所具有的价值内涵中去挖掘，即以法益保护与限制刑罚权滥用的价值观念为指导，通过刑法解释来具体解决个案的刑罚裁量问题。因为“刑法具有相对稳定性，但同时又必须适应保护法益、保障人权的需要。要使稳定的刑法适应不断发展变化的社会生活，就依赖解释。”
　　以许霆案为例。许霆在出现故障的ATM机上盗取了十七万余元，随后逃匿。许霆的行为，在我国现行刑法的考量下，明显构成盗窃罪，并且是盗窃金融机构，符合盗窃罪的加重处罚情节，按照我国的犯罪构成理论，确定应判处无期徒刑。但是，严格依法适用刑法规定，处罚明显过重，造成个案的不公正。此案不存在法定从轻、减轻处罚情节，即便是酌定减轻情节，应当报最高人民法院核准，因此广州市中院二审改判为5年有期徒刑。如果采用期待可能性理论，则能更好地、更有力地保障许霆的合法权益。法官在裁量刑罚时，一方面基于人性的考虑，另一方面对当时情况特殊的判断，可以认定期待可能性的减弱，直接在法定刑以下判罚。许霆在ATM机故障情况下取款，并非以破坏取款机的方式盗窃，而是利用了取款机的故障，银行对取款机疏于管理具有过错。基于银行的过错和人性的弱点判断，许霆的期待可能性降低，从而法官可以直接根据期待可能性理论更好地适用刑罚保障人权。