三、司法实践中认定轮奸应当注意的问题

　　（一）严格区分强奸罪故意犯罪形态与轮奸行为
　　司法实践中容易混淆强奸罪未遂、既遂与轮奸的区分，通行的做法是如果有一人强奸既遂的话，对所有参加的人一般都是按轮奸的情节进行量刑，理由是多人的行为使被害人遭受性侵犯的危害性大于单个人犯罪，并且强奸未遂的人主观恶性和既遂的人没有什么本质区别；对强奸罪预备、中止以及事先共谋但没有实施奸淫行为的人一般不按照轮奸量刑。笔者认为司法实践中的做法标准不一，不利于对轮奸情节的认定。关键之处在于司法实践混淆了强奸罪与轮奸的区分，把轮奸当作具体的罪名即轮奸罪来看待，轮奸只是强奸罪中一个量刑情节，情节加重犯与结果加重犯具有相似性，比如故意伤害致人死亡，如果没有死亡的结果就不能使用故意伤害致人死亡的条款进行量刑。同样的道理对单个的行为人如果没有达到既遂的标准，就不能适用轮奸的规定，但这不影响强奸罪的成立。以下几种情况不能认定为轮奸：（1）A为强奸既遂，B为强奸中止或未遂；（2）A、B均有实施暴力行为，但都没到达既遂；（3）A、B为强奸既遂，C为中止或未遂，A、B为轮奸行为，C不是轮奸的行为；（4）A为强奸既遂，B不负刑事责任。
　　（二）避免先入为主，慎重量刑
　　司法实践中对强奸罪存在着偏见即只要是强奸犯就应该重判，而审判机关易受被害人、被害人家属及社会舆论的影响，在案件尚未进行实质审判阶段时，对案件的性质已经进行了内心评价，这可能导致量刑失衡。1979年刑法没有将“轮奸”作为第3款较重法定刑的“特别严重”的情节，只是在第4款规定，“轮奸”应从重处罚。也就是说审判机关应根据犯罪的具体情况分别选择适用第1款或者第3款法定刑，如有“轮奸”情节也分别在第1款或者第3款法定刑内从重处罚。1997年修订刑法第236条关于强奸罪及其处罚时，前两款相同，第3款便直接规定，强奸妇女、奸淫幼女有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。比较1979年刑法和1997年新刑法，很明显现行刑法对轮奸的规定更严厉、明确。在量刑的时候，对轮奸的理解也不能过于宽泛，要从立法目的、意图去解释轮奸，将轮奸界定为强奸罪既遂完全符合立法演变、立法目的及对犯罪嫌疑人权益的维护。基于此审判机关在审理轮奸案件时，应避免先入为主，更不能为了打击犯罪的需要盲目套用轮奸的情节。