论文摘要　从传统的理解上来看，国有企业适用垄断豁免，不适用于《反垄断法》，我国学者对《反垄断法》第七条是否为国有企业垄断的除外适用存在着不同的理解。本文从法解释学的角度，按照法解释学的方法，文义解释是基础性的解释，对任何法律的解释必须从文义解释入手，本文先从文义解释角度，再从立法解释、体系解释、目的解释、比较法解释和法社会学解释的角度，来分别论述《反垄断法》第七条不属于国有企业垄断的除外适用规定，而是应当适用于国有企业的垄断行为。

　　论文关键词　国有企业垄断　《反垄断法》第七条　法解释学

　　一、问题的提出

　　2011年11月9日，据央视《新闻30分》、新浪网等媒体报道：国家发改委正在调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断问题。调查的主要内容是，中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场等行为。现已基本查明，在互联网接入这个市场上，中国电信和中国联通合在一起占有三分之二以上的市场份额，肯定是具有市场支配地位的。在这种情况下，他们就是利用这种市场支配地位，对于跟自己有竞争关系的竞争对手，它们给出高价，而对于没有竞争关系的企业，它们给出的价格就要优惠一些，这个在反垄断法上叫做价格歧视。　由此，国家发改委启动对中国联通、中国电信两家国有企业涉嫌垄断的调查并作出初步认定，但从传统的理解上来看，这与国有企业适用垄断豁免，不适用于反垄断法的理解存在冲突，本文试图从法解释学角度来论述《反垄断法》第七条中规定的国有企业的垄断行为应适用反垄断法，而不应被理解为除外适用。

　　二、从法律解释学的角度分析《反垄断法》第七条

　　按照法解释学的方法，文义解释是基础性的解释，对任何法律的解释必须从文义解释入手，本文先从文义解释角度，再从立法解释、体系解释、目的解释、比较法解释和法社会学解释的角度，　来分别论述《反垄断法》第七条不属于国有企业垄断的除外适用规定，而是应当适用于国有企业的垄断行为。
　　（一）从文义解释看《反垄断法》第七条
　　从我国《反垄断法》第七条的文义上来看，国家仅对国有企业的“合法经营活动”予以保护，也即国家承认、保护的是国有企业的垄断地位或市场支配地位，但并不是要保护其垄断行为，反垄断法第二条明确规定对中国境内的经济活动中的“垄断行为”适用反垄断法，可见《反垄断法》第七条并没有排除国有企业的垄断行为在反垄断法上的适用，仅承认其垄断、市场支配地位的合法性，对其“垄断行为”，应当适用《反垄断法》。如果合法垄断企业（国有企业）的经营行为超出了法律允许的范围，从事《反垄断法》规定的卡特尔、滥用优势、不法集中等行为，排除、限制及损害了竞争，就应当受到《反垄断法》的直接规制。　第七条第二款亦规定，对于国有企业的经营者“不得利用其控制地位或专营专卖地位损害消费者利益”，即明确表明国有企业不得利用其垄断地位来实施垄断行为损害消费者利益，也说明了国有企业不得实施垄断行为，对第七条第二款应解释为国有企业实施的“垄断行为”应受到《反垄断法》的规制。有学者认为，从《反垄断法》本身文义和结构上来看，第七条不构成反垄断法适用的除外规定，不是对《反垄断法》普遍适用的概括性例外。
　　（二）从立法解释看《反垄断法》第七条
　　从我国《反垄断法》的立法草案说明及其他相关立法文本等立法资料来看，立法者在制定《反垄断法》已考虑并将国有企业垄断纳入《反垄断法》的规制范围，并没有排除适用的立法本意。全国人大法律委员会副主任胡康生在《中华人民共和国反垄断法(草案)》修改情况的汇报中明确指出：许多国家的反垄断法并不禁止企业取得市场支配地位，而只是禁止滥用市场支配地位，损害消费者和其他经营者的合法权益。我国的反垄断法也应明确体现这一原则……因而在《反垄断法》（草案）中增加了第六条和第七条。从全国人大法律委员会的汇报草案中，可以明确看到，立法者在制定《反垄断法》时已经深思熟虑，经过充分论证，提出“许多国家的反垄断法并不禁止企业取得市场支配地位，而只是禁止滥用市场支配地位”，我国《反垄断法》也要体现这一原则，承认、保护国有企业的控制力和支配力、市场支配地位，但同时要依法对其经营活动进行监督、管理，预防和制止其滥用市场支配地位损害消费者利益。而在其后通过的《反垄断法》中增加了第六条和第七条，足以说明立法者已将国有企业的市场支配地位依法承认、保护但其又不得滥用市场支配地位损害消费者利益纳入立法中。最高人民法院《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确规定：受害人提供的证据能够证明被诉垄断行为人属于具有供水、供电、供热、供气等公用企业的，人民法院即可初步认定被诉垄断行为人具有市场支配地位，但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外。最高人民法院的意见是对公用企业的垄断行为也应适用《反垄断法》的规定，对其垄断行为可以依法提起诉讼，并不是将国有企业排除在《反垄断法》适用范围之外。因此，传统的公用企业垄断豁免理论必然被现代先进的立法理念抛弃，公用企业的垄断行为应属《反垄断法》调整。
　　（三）从体系解释看《反垄断法》第七条
　　从《反垄断法》自身的立法体系来看，我国《反垄断法》第七条也是将国有企业垄断纳入法律调整之中，对国有企业的垄断行为给予否定性评价。我国《反垄断法》第六条和第八条都是规定的“不得限制、排除竞争”，对是垄断行为的规制，从前后条文相关联的体系解释上来讲，在第六条和第八条之间的第七条也应该是规定的禁止国有企业实施垄断行为，国有企业“不得限制、排除竞争”。从整个《反垄断法》的章节安排来看，除外适用的范围规定在第八章，这也是立法的惯例，通常将除外适用的规定放在法律的最后一章，若将规定在第一章的国有企业垄断解释为属于除外适用，不符合《反垄断法》的体系安排。从我国整个法律体系的宏观上来看，我国《反不正当竞争法》中第六条规定是反垄断的规定，明确禁止公用企业滥用市场支配地位实施垄断行为，因此，《反不正当竞争法》中早已明确禁止国有企业实施垄断行为，排除、限制竞争，《反垄断法》第七条并不是规定国有企业垄断行为的除外适用，反而是规制国有企业的垄断行为。