二、组织邪教组织行为的犯罪性

　　单纯参与邪教组织或者单纯组织邪教组织但没有组织邪教组织进行违法犯罪活动的，该种单纯的参与或组织行为按照我国刑法的规定是不构成犯罪的。事实上，世界上除了泰国等少数国家外，这种单纯的参与或组织均不以犯罪论处。09《解释》第2条第1款第3项规定，“抗拒有关部门取缔或者已经被有关部门取缔，又恢复或者另行建立邪教组织，或者继续进行邪教活动的”，以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪处理。01《解释》第5条规定，“教组织被取缔后，仍聚集滋事、公开进行邪教活动，或者聚众冲击国家机关、新闻机构等单位，人数达到20人以上的，或者虽未达到20人，但具有其他严重情节的，对于组织者、策划者、指挥者和屡教不改的积极参加者，依照《刑法》第300条第1款的规定，以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。”这两个司法解释同样对单纯的参与和组织行为不作为犯罪处理，只是对再次进行的参与或组织行为以犯罪处理，司法解释作此处理大概基于行为人再次进行该种行为具有较大的主观恶性之原因，从而似乎并不是建立于行为的现实危害性之上的。
　　从参加邪教组织的现实看，往往人数众多，其中还有相当一部分是受蒙蔽而参加的，因而我国刑法及相关司法解释不讲单纯的一次参加行为规定为犯罪是合适的，但在邪教组织被取缔后继续进行邪教犯罪活动基本可以排除受蒙蔽等认识不清而参加的情况，对此予以犯罪化是合理的。这种处理方式也可以分化邪教组织，达到较好的取缔和规制效果，况且要对所有的参与者均以犯罪论处也是不现实的。邪教组织的典型特征是神化首要分子，利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、蒙骗他人，发展、控制成员，危害社会，因而99《解释》将其定性为非法组织。因而在一定程度上，单纯参加邪教组织的教徒应属于邪教组织的受害者。与此不同的是组织邪教组织的行为。按照我国刑法及司法解释，单纯组织邪教组织的行为并不构成犯罪，但是组织邪教必然会发生99《解释》的蒙骗他人、对他人进行思想控制等行为。实践中许多人在加入邪教组织后便不再有正常的社会生活，最终致妻离子散者不是少数，因而即使其并没有进行刑法及司法解释列举的犯罪行为，但其社会危害性不言而喻。与没有受害人的赌博罪相比，既然刑法对赌博刑法以犯罪处理，对有受害人的组织邪教组织的行为就更应该予以犯罪化处理。在犯罪学上，犯罪以行为的严重社会危害性为唯一要件，一些准犯罪行为和待犯罪化的行为也属于犯罪。因而对于组织者而言，单纯进行组织邪教的行为在犯罪学意义的犯罪概念上也具有相当的犯罪性。
　　因而虽然刑法没有规定组织邪教组织的行为构成犯罪，但从刑事政策之规制社会危害性行为的视角看，单纯组织邪教组织的行为亦具有相当的犯罪性，甚至可以说，这种行为有待于犯罪化处理。确立组织邪教组织行为的犯罪性并不是要求从刑法上对该行为予以处理，而是从取缔邪教组织对其进行监管和规制的角度上进行的。对于一般的公众而言，宣示组织邪教行为的犯罪性也能够使其明确善恶道德界限，维持和加强社会团结。对于国家行政机关而言，能够明确监管对象，对邪教组织更好的规制。对司法机关而言，这可以作为认定09《解释》第2条第1款第3项和01《解释》第5条犯罪的前科，真正做到罪刑法定。

　　三、邪教犯罪司法解释之检讨

　　（一）基于形式的检讨
　　《刑法》第300条规定了组织、利用邪教组织破坏法律实施罪，对于何谓破坏法律实施行为，01《解释》第1条例举了数种情形，从形式上可以将01《解释》第1条列举的各种情形分为以下三类：一是制作各种宣传工具的行为，二是进行直接的宣传行为，三是既制作又宣传的行为。制作各种宣传工具的行为往往有两种方式，一是由邪教组织直接制作，二是由社会上的一般印刷企业制作。进行直接宣传行为的往往都是邪教教徒。在这几种情况中，如果是邪教组织直接制作宣传品进而构成组织、利用邪教组织破坏法律实施罪的，则初次参加邪教组织的教徒完全可以构成本罪，从邪教组织运转的实际情况看，这种印刷、制作的体力活往往都是由初次参加者进行。但按照09《解释》第2条第1款第3项以及01《解释》第5条的规定，初次参加者是不构成犯罪的，因而对于初次参加者如果其能够构成组织、利用邪教组织破坏法律实施罪，其必须同时进行了宣传行为或制作宣传品的行为。对于制作邪教宣传品而言，如果邪教宣传品由社会上的一般印刷企业制作，按照01《解释》第1条的规定是构成组织、利用邪教组织破坏法律实施罪的。但是，由于仅仅是印刷制作的行为，行为并不是组织行为，因而并不符合组织邪教组织破坏法律实施罪的特征。01《解释》第1条其中规定的是组织、利用邪教组织破坏法律实施罪，在行为不构成组织邪教组织破坏法律实施罪的情况下，社会一般印刷企业只有构成利用邪教组织破坏法律实施罪之此一种可能。“利用”按照《现代汉语小词典》的解释，具有以下两意：一是使事物或人发挥效能，二是用手段使人或事物为自己服务。无论哪一种意思，“利用”一词表明行为人专门有意为之之意图，体现出明显的希望意味，因而利用型犯罪应该只能由直接故意构成。但在邪教宣传品由社会上一般印刷企业制作的情况下，其往往仅出于赚钱的目的，并没有直接的利用邪教组织破坏法律实施的意图，即使认识到可能发生该种后果，也往往是持放任的态度。因此，社会上一般印刷企业实际上是难以构成本罪的。在这个角度上，01《解释》第1条将所有的制作行为均规定构成犯罪是不合适的。

　　（二）基于内容的检讨
　　《刑法》第300条第1款规定的是破坏法律实施罪，99《解释》第2条和01《解释》第1条列举了数种破坏法律实施的情形，99《解释》第2条属于破坏法律实施的情形应该不存在问题。在上文从形式上论证了01《解释》第1条出现的问题，但除此之外存在的问题是01《解释》第1条列举的各种情形在实质内容上能否均是破坏法律实施的行为则不无疑问。
　　《治安管理处罚法》第27条第1项规定中并没有表述为组织、利用邪教破坏法律实施应予以行政处罚的一般行政违法行为。从治安管理处罚法的规定来看，单纯参加邪教的行为实际上也不属于应受处罚的行政违法行为，只是组织、教唆、胁迫、诱骗、煽动他人从事邪教的，才予以行政处罚。《刑法》第300条第1款规定的组织、利用邪教组织破坏法律实施罪应该以某种具体的方式体现出破坏法律实施的具体方式，才会构成犯罪。基于和行政违法相衔接的角度，行政处罚法规定的组织、利用邪教组织扰乱社会秩序的规定或许可以理解为破坏法律实施罪的前置之行政违法方式。因而破坏法律实施罪应以具体的方式体现出来，99《解释》第2条列举的各种行为即是基于如此的规定。但从内容上看，01《解释》第1条的规定的各种行为是否属于利用邪教扰乱社会秩序的行为应进行具体的分析。从邪教宣传品的内容来看，基本有三种情况：一是煽动他人进行违法犯罪活动的；二是煽动他人参加邪教的；三是宣传邪教歪理邪说的。对于煽动他人或邪教教徒进行违法犯罪活动的，可以认定为利用邪教破坏法律实施之行为，因而行为可以构成利用邪教破坏法律实施罪。如果被煽动者实施了具体的犯罪，则可以对煽动者以被煽动者处罚的具体犯罪处理。对于宣传品中煽动他人参加邪教组织的，由于我国刑法没有规定参加邪教可以构成犯罪，因此，煽动他人参加邪教组织也不应构成犯罪。关键是对于第三种宣扬邪教歪理邪说的，如果认为宣扬邪教歪理邪说是破坏法律实施的一种，则可以将该种宣传行为以利用邪教破坏法律实施罪处理，但从《治安管理处罚法》第27条第1项的规定来看，如果要将该种行为以犯罪处理，只能将宣扬邪教歪理邪说的行为认定为利用邪教扰乱社会秩序这种情形。事实上，01《解释》第1条或许正是基于此意将宣传行为规定为犯罪。但在实质上，宣扬邪教歪理邪说的行为属于对法律的破坏吗？从治安管理处罚法的规定来看，并没有直接的规定这是违反治安管理处罚法的行为，有时邪教宣扬的东西是虚幻的，不真实的，比如以科学的面目出现的邪教，以西方文化作为背景，运用西方心理学和精神分析学的理论方法，标榜开发人的潜能或治疗人类身心痼疾，因而对这种宣传并不好以一律犯罪来处理。
　　因此从内容上讲，01《解释》第1条规定的各种情形也不能一律作为犯罪处理。所谓“邪教犯罪”必须从其实施的具体行为入手来分析究竟行为是否构成犯罪以及构成何罪，笼统的讲邪教犯罪在实定法的角度上讲是不成立的概念，刑法处理的仅仅是“犯罪的邪教”，只是从刑事政策规制邪教组织的角度上讲“邪教犯罪”才是成立的。