三、关于更好发挥案例指导制度功用的一些建议

　　（一）明确指导性案例的创制前提
　　我国以制定法为主要法律形式，对指导性案例创制条件的探讨其实也就是研究制定法或其他法律渊源是否能够为法官审判提供充实根据的问题。当制定法清晰、明确地为待决案件提供审判依据时，法官必须严格遵循法律；当制定法因抽象、冲突、缺漏等原因无法为待决案件提供依据时，法院才可以创制指导性案例来规范同类案件的审判。

　　（二）如何创制指导性案例
　　指导性案例的制作程序是案例指导制度得以建构并运行良好的基础，必须在程序上明确指导性案例的制作、审核、发布。44先例的效力源自它的合理性和说服力，并非来自上级对下级的指导和领导力，原则上应允许各级法院在各自审判实践中自行形成案例指导。但是，基于我国案例指导制度正处于初创阶段的事实，为维护司法权威，确保审判质量，目前仍应由最高人民法院对指导性案例进行发布。指导性案例的制作主体可由各级人民法院担任，由最高人民法院建立案例选报制度，层层上报后由最高院进行审核并及时予以公布，确保指导性案例的实践性和权威性。
　　（三）如何适用指导性案例
　　1.需确立指导性案例的适用条件
　　第一，没有具体的制定法可以引用。对于特定纠纷，首先要寻求具体的制定法规范的帮助，如果没有具体的制定法规范，则需要适用指导性案例的裁判规则来审理。亦或法律虽有规定，但较为原则并容易产生歧义，此时也应适用指导性案例的裁判规则来进行审理。
　　第二，指导性案例之所以可以成为裁判依据，因为其本身包含着符合法律原则的裁判规则，因此，指导性案例需具有与待决案件相类似的裁判规则。
　　第三，指导性案例与待决案件应有相类似的案件事实。司法裁判的根本准则是以事实为依据、以法律为准绳。案例指导制度的价值目标之一是“实现同案同判”，维护司法权威，建立司法公信。因此，案件发生后，应对前例和后案事实进行认真比对、分析，选择案情相似的指导性案例加以适用。后案事实与前例事实具有相似性是指导性案例得以适用的重要前提。
　　2.指导性案例的适用技术
　　适用指导性案例，不仅在于正确选择案例，还在于正确适用案例，把握几个关键性技术问题。
　　第一，案情对比。任何案件都由多种事实组成，在指导性案例的适用过程中，应尽量选择事实组合最为类似的案例。进行事实比对是案情对比中最为原始、简便、普遍的方法。作一简单比喻，甲行为造成了某法律后果，乙行为和甲行为在行为事实上具有相似性，而法律对乙行为并无明确具体的规定，因此对乙行为参照甲行为进行处理。
　　第二，情势权衡。指导性案例的适用要进行情势权衡，以确保实质正义的实现。情势权衡包括政策权衡、价值权衡、利益权衡、功能权衡等。适用指导性案例时必须要考虑到前例和后案之间国家政策的变化、社会价值体系的变化，以及前案和后案对社会各方利益影响的变化并使之最终趋于和谐。举一简单例子，房地产建工合同纠纷属近些年开始大量出现，这在以前是很少的，因此在面对此类案件时，不得不考虑到前后社会环境的变化，对案件情势进行充分权衡。
　　第三，指导性案例的遴选。随着司法实践的日益丰富和案例指导制度的逐渐完善，在审理待决案件时势必会面临众多指导性案例的选择。指导性案例的遴选需遵从一定步骤，围绕“主要问题”来进行。首先，全面分析待决案件事实，总结出需要裁判的主要问题；然后，通过查阅资料等方式对该“主要问题”进行全面了解，并寻找指导性案例线索；最后，针对待决案件，同时列出几个问题要点，结合这些问题来搜寻最佳指导案例。
　　（四）如何确保案例指导制度作用的充分发挥
　　1.人的层面
　　需要大力加强法官培训，提升法官素质。加强案例指导工作的动员和推进，树立法官对案例指导的正确认识，定期召开法官联席会，集中学习、研究、探讨典型案例，熟悉掌握并灵活运用裁判规则，逐步养成书面适用指导性案例判案的习惯。致力于培养一批具备较强逻辑思维能力，能够正确理解与运用指导性案例所包含的原理与规则来解决现实中各种复杂问题的高素质法官。
　　2.制度层面
　　第一，需建立健全案例督导制度，完善奖惩机制。指导性案例要得到全体遵守并被准确适用，必须要以在指导性案例的适用过程中强化监督为保障。同时，要将指导性案例编报和运用情况纳入到下级法院的绩效考评内容，视情予以表彰奖励，充分调动各级法院和广大法官编写和运用指导性案例的积极性。将背离指导性案例原则和精神从而导致同案不同判或裁判偏差等情形纳入岗位目标管理及执法过错责任追究范围，切实强化案例指导制度的执行力。
　　第二，规范案例适用规则，强化对口指导。针对指导案例之间的裁判意见冲突的情况，制定实施细则，允许承办法官自由选择适用案例的原则，制定诸如“发布机关级别高的之于级别低的优先适用，时间在后的之于在前的优先适用”等适用原则的规定，进一步明确、细化案例适用规则，统一标准，为法官准确适用提供明确依据。
　　第三，确立规则直接引用制度。在目前的司法实践中，对于指导性案例适用过程中是否需要直接引用该案例裁判规则进行裁判，存在不同意见。一种观点认为，指导性案例与制定法仅仅在规则的创制上存在差异，适用上并无实质区别。制定法的适用是从一般到特殊的过程，裁判时直接引用规则；指导性案例的适用是从特殊到特殊的过程，也需要引入裁判规则。另一种观点认为，指导性案例对案件裁判仅仅具有指导和参考价值，不具备约束力，在裁判中可以参考，但不能直接引用裁判规则。考虑到案例指导制度的设立初衷，为确立权威，避免制度流于形式，同时出于进一步加强裁判说理性的综合考量，笔者认为，应确立指导性案例直接引入裁判规则制度，在具体的案件裁判中直接引用具体的指导性案例裁判规则。
　　第四，要完善指导性案例清理机制。随着社会发展和立法进步，一些指导性案例所确立的裁判规则和指导思想被新的立法及司法解释所吸纳，甚至发生冲突。因此，应及时建立完善指导性案例的清理制度，确立相关程序对过时案例及时清理，确保指导性案例的时效性、实用性。